“En
efecto, nuestro Código Civil (...) resultó uma obra de contenido esencialmente
romano. A través de su articulado y de sus notas se aprecia que una gran masa
de conceptos romanos se hallan consagrados em dicho ordenamiento (...)”(3)
As relações jurídicas, de caráter
civil, eram tratadas no sistema privado, e nele mantidas. Mas, esse modelo
demonstrou-se esgotado, tendo em vista que, apesar da origem romana, as
sociedades contemporâneas não são romanas, e sim multifacetadas, plurais e em
plena diversidade. Além disso, não apenas não são sociedades romanas (embora romanizadas!),
mas não têm as mesmas bases sociais, econômicas, religiosas e geográficas que
aquelas dos romanos.
Por isso mesmo, muitos dos antigos
institutos do Direito Romano foram submetidos aos critérios hermenêuticos
modernos, critérios esses com valor principiológico constitucional. Não se pode
falar em aplicação simples e pura dos institutos romanos sem que os mesmos
sejam adequados e entrem em harmonia com a realidade dos tempos atuais
Por exemplo, não se pode simplesmente falar
em pacta sunt servanda (princípio da
obrigatoriedade dos contratos) sem levar em consideração alguns aspectos: tempo
do contrato, tempo da manifestação de vontade e condições socioeconômicas e,
por isso mesmo, o princípio pacta sunt
servanda, embora continue valendo, é submetido a outro princípio: rebus sic stantibus (enquanto as
condições se mantiverem tais como as do momento em que a manifestação de
vontade manifestou-se). Ao tempo romano havia certa estabilidade nas relações
contratuais, o que não se verifica nos dias de hoje.
Ademais, tendo havido, como há, um
princípio de autonomia de vontade, o mesmo submete-se a outro princípio, agora,
supremacia da ordem pública. A vontade não pode ser considerada em toda a
liberdade, pois está sempre no contexto social e, neste caso, há uma ordem
pública a ser considerada. Some-se a todos os princípios clássicos, o da
boa-fé, não mais subjetiva, mas objetiva, ou seja, muito mais próxima do que os
romanos chamavam de honest viverem
isto é, viver cumprindo o papel social. No dizer de Luis Edson Fachin
“quem
contrata não contrata mais apenas com quem contrata, e quem contrata não
contrata mais o que contrata; há uma transformação subjetiva e objetiva
relevante nos negócios jurídicos. O novo Código traz a função social do
contrato e os princípios de probidade e boa-fé.”(4)
Porém, no avançar do processo de
constitucionalização, os direitos humanos de qualquer dimensão ou geração, uma
vez conquistados, foram se tornando direitos fundamentais, inseridos no texto
constitucional como núcleo (imutável) do projeto constitucional de país.
Enquanto o movimento dos direitos humanos continua, sem fim, os direitos
fundamentais foram se registrando como conquistas constitucionais.
Tais direitos dão o caráter do
projeto de país que se deseja. Uma vez na Constituição Federal, são direitos
formais, textuais. Na medida em que se concretizam, tornam-se direitos
concretos. Em outras palavras vão adquirindo um caráter de constituição real da
sociedade. E, neste sentido, conforme
dispõe o texto constitucional, tais direitos têm aplicação imediata em
quaisquer relações jurídicas, sociais, políticas e econômicas.
Assim como os direitos humanos foram
se cristalizando no texto constitucional, as várias constituições, mormente,
após o final da Segunda Guerra Mundial, foram ampliando seu raio de
interferência para além da organização política e econômica do Estado, e
alcançando setores até então privativos e objeto dos Códigos Civis, como
propriedade, obrigações e família.
No caso do Brasil, a Constituição
Federal de 1988, chamada de Constituição Cidadã, abriu um universo de
repercussão no direito privado, ora com aplicação imediata, ou seja,
diretamente no texto constitucional, ora como fundamento hermenêutico.
Alguns autores, e juristas, chamam o
novo Direito Civil de Direito Civil-Constitucional. Da minha parte, não vejo
exatamente um Direito Civil-Constitucional, pois entendo que se mantêm as
esferas de cada uma das Leis, mesmo sendo uma delas a Lei Maior, a Carta Magna.
Porém, não é possível deixar o Direito Civil isolado, autônomo e autogestivo.
Há, sim, hoje uma hermenêutica
expressivamente constitucional, criando-se um tipo de hermenêutica proativa
que, entre outros aspectos, leva a uma compreensão constitucional do direito
infraconstitucional. Mas, tal comportamento, a que chamo ética constitucional,
não é simplesmente uma aplicação de princípios constitucionais como se fossem
outros princípios, mas da realização do espírito constitucional. Tepedino defende
tese semelhante:
“As
relações entre a Constituição e o Direito Civil não podem ser reduzidas,
portanto, a um problema de técnica legislativa. E a chamada
constitucionalização do Direito Civil não coincide, como pretendem alguns, com
uma utilização fugaz de princípios constitucionais por parte da magistratura,
enquanto faltavam soluções legislativas específicas. Cabe à magistratura – agora ainda com mais vigor,
tendo em conta a nova codificação – harmonizar as fontes normativas, a partir
da compreensão desta imbricação irreversível entre a legislação
infraconstitucional e a Constituição, a ser diretamente aplicada às situações
disciplinadas pelo Código Civil.”(5)
Poder-se-ia dizer que o direito
civil, mantendo-se ainda civil e privado, não obstante nasce na Constituição
Federal e, em movimento dinâmico (o que o difere do antigo direito civil), traz
em seus dispositivos as marcas e a substância constitucional. No mesmo sentido,
Caio Mário trata de um direito civil constitucional nos seguintes termos:
“Diante
da primazia da Constituição Federal, cujos valores se espraiam por todos os
setores do ordenamento, unificando-os, os direitos fundamentais passaram a ser
dotados da mesma força cogente nas relações públicas e nas relações privadas e
não se confundem com outros direitos assegurados ou protegidos por lei.”(6)
É o que se verifica, por exemplo, no
caso da propriedade que, ainda sendo mantida sua natureza de instituição
privada, ganhou um aspecto constitucional: a função social. A propriedade,
garantida no Direito Civil, é também garantida na Constituição, aliás, como
direito fundamental, mas ali mesmo, na Constituição apenas se justifica quando
anda de mãos dadas com a função social. De um lado, o direito individual; do
outro, a responsabilidade social.
Não é diferente no que concerne ao
direito privado empresarial, também criado e desenvolvido na iniciativa privada
e na autonomia societária privada. Porém, a iniciativa privada, uma vez que a
organização socioeconômica brasileira é liberal e constitucional, deve ater-se
aos dispositivos constitucionais do Artigo 170 da CF/88. É livre a iniciativa,
desde que obedecido o princípio de respeito ao consumidor, ao direito do
trabalho, ao meio ambiente, à dignidade da pessoa humana e, ainda aí, o principio
da função social da Empresa ou atividade econômica.
Outro aspecto importante do então
chamado Direito Civil-Constitucional que, como dito acima, preferimos como Direito Civil em chave hermenêutica
constitucional, refere-se à pessoa humana. Vejamos. Na dimensão
privatística, a pessoa não passa de sujeito de direito e de obrigações. A
pessoa no Direito Civil e Processual Civil, ainda que natural, anda ao lado da
pessoa jurídica e da personalidade anômala. São sujeitos de direito! Mas, com o
advento da Constituição Federal de 1988, descortinou-se outra dimensão, um
quarto conceito, mais amplo, de pessoa: a
pessoa humana.
Agora, não apenas há uma pessoa
humana, mas a mesma carrega consigo, intrinsecamente, a dignidade. A
Constituição trata isso como princípio fundamental para a manutenção do próprio
Estado Democrático de Direito (Artigo 1º, III, CF/88). Diante da CF/88, há as
pessoas, sujeitos, e há, agora, a pessoa humana, cujo conceito e amplitude é
muito maior. Tão maior que influenciou o texto do Novo Código Civil (2002),
trazendo dispositivos como os que se referem aos Direitos da Personalidade.
É a mesma dignidade da pessoa
humana, consagrada na Constituição, que abrirá caminho para a compreensão das
obrigações no modo humano ou, se quisermos, a humanização das relações
obrigacionais. Um dos efeitos deste fenômeno de constitucionalização das
relações privadas verifica-se nos bens penhoráveis e, acima de tudo, na Lei
8009/90 (posterior, portanto, à CF/88) cujo texto é fruto da humanização. Agora,
embora o direito do credor deva ser respeitado, o mesmo credor segue os passos
de uma ética constitucional quando deve fazer valer o seu direito.(7)
Como outro exemplo desse processo de
constitucionalização do direito privado, ou de nova hermenêutica constitucional
para o direito privado, até mesmo a Usucapião (familiar) prevista no (novo)
Artigo 1240-A, do CC/02, foi pensada e implementada com base na dignidade
(constitucional) da pessoa humana. Não se podia mais suportar, por conta de
questões religiosas, que uma pessoa abandona (no sentido jurídico do termo),
tivesse que amargar, não apenas o próprio abandono, mas, depois, ainda a perda
ou supressão parcial dos bens, mormente imóveis para moradia. Aqui se juntaram
dois princípios constitucionais: dignidade
da pessoa humana e direito à moradia
(ambos compondo o contexto dos direitos fundamentais).
Uma das áreas, tradicionalmente
civilísticas, que mais sentiu a influência da Constituição, foi a do Direito de
Família. Hoje, chamada de Direito das Famílias,(8) ainda por constitucionalização do termo, esta
área incorporou textos constitucionais completos, ampliou o reconhecimento dos
vários núcleos familiares, estabeleceu o afeto como valor jurídico e, a partir
daí, passou a caracterizar as relações socioafetivas, inimagináveis em outras
épocas!
Por exemplo, o que era concubinato
(com todo o preconceito desse termo) tornou-se união estável no Artigo 226 da
CF/88. Se o concubinato trazia dissabores aos pares, com forte julgamento negativo
por parte da sociedade, a união estável foi alçada à dignidade matrimonial.
O mesmo se diga dos filhos,
anteriormente discriminados pelas formas mais abusivas, são considerados, hoje,
em pé de igualdade. Todos os filhos são iguais, proibidas quaisquer
discriminações. É o que dispõe a CF/88, o Código Civil e o ECA – Estatuto da
Criança e Adolescente. Todos esses instrumentos legais são posteriores à CF/88
e por ela influenciados.
Os exemplos se multiplicam, mas o
objetivo do presente texto é dar um sinal a título de estímulo ao debate, e,
claro, não esgotar os temas, uma a um. Por isso mesmo, finalizamos apontando um
critério de pensamento, de pensar (do latim, pensare, isto é, colocar nos pratos da balança). Se não se pode
falar em Direito Civil-Constitucional, mantida a natureza do Direito Civil, não
obstante não se pode mais falar apenas Direito Civil. Urge um conceito que
tenha como referência o Direito Civil em chave constitucional, ou um Direito
Civil no contexto da Constituição.
© Pietro
Nardella-Dellova
NOTAS BIBLIOGRÁFICAS DAS CITAÇÕES
(1) O
presente texto pode ser livremente utilizado desde que citada a fonte e atribuídos
os créditos ao autor.
(2) Dados
do autor ao final do texto
(3) Luis Rodolfo Argüello. Manuel de
Derecho Romano. 3ª ed., Buenos Aires: Astrea, 1997, p. 5;
(4) Luiz Edson Fachin. Estatuto
Jurídico do Patrimônio Mínimo. 2ª ed.. RJ: Renovar, 2006, p. 2;
(5) Gustavo Tepedino. Temas de
Direito Civil. Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 384-385
(6) Caio Mario da Silva Pereira.
Instituições de Direito Civil. Introdução ao Direito Civil – Teoria Geral do
Direito Civil. Vol. I. 29ª edição revista e atualizada por Maria Celina Bodin
de Moraes. Rio de Janeiro: Forense/Gen, 2016, p. 20;
(7) Glaucia Correa Retamozo Barcelo
Alves: “Sobre a Dignidade da Pessoa”, in Judith Martins-Costa (org.): A
Reconstrução do Direito Privado, São Paulo: RT, 2002, p. 2015 e segs.;
(8) Importante obra neste sentido:
Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famílias. 11ª edição. São Paulo: RT,
2016;
NOTA
BIOGRÁFICA DO AUTOR
Pietro Nardella-Dellova é Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela Faculdade
de Direito da Universidade Federal Fluminense, UFF, e Mestre em Direito pela
Faculdade de Direito da USP – Universidade de São Paulo; é Doutor e Mestre em
Ciência da Religião pela PUC/SP; é Pós-graduado em Direito Civil e Processo
Civil; é Pós-graduado em Literatura; é Formado em Filosofia pela FECS, e é
Bacharel em Direito pela FDSBC. É membro efetivo da Comissão de Direito e
Liberdade Religiosa da OAB/SP – São Paulo; Membro da Comissão de Notáveis da
OAB/BC, Balneário de Camboriú, Santa Catarina; Membro da “Accademia Napoletana
per la Cultura di Napoli”, Nápoles, Itália; Associado ao Grupo Martin Buber, de
Roma, para o Diálogo entre Israelenses e Palestinos; Associado ao Grupo “Judeus
Pela Democracia” (Israel, USA e Brasil). É Autor de vários livros, entre os
quais, Antropologia Jurídica (2017); Direito, Mito e Sociedade (2021) e Pierre
Proudhon e o Direito Civil: Teorias da Propriedade como “droit d’aubaine” e
como função libertária (2021). É autor de centenas de artigos e pareceres
jurídicos; é Poeta, com vários livros de Poesia publicados, e membro da UBE –
União Brasileira de Escritores (São Paulo), assim como da Accademia Napoletana
(Napoli). Em 2004, criou e coordenou o CPPJ – Centro de Pesquisa e Prática
Jurídica “Prof. Goffredo Telles Jr.”. Em 2011 criou e coordenou o Grupo de
Estudos e Pesquisas NUDAR – Teorias Críticas Aplicadas ao Direito Privado. É
Pesquisador do Grupo de Pesquisa TC TCLAE CNPq, e Coordenador, no mesmo Grupo,
da Linha de Pesquisa “Direito Civil Constitucional, Teorias Críticas e Educação
Jurídica”. É Pesquisador do Grupo de Pesquisa VEREDAS PUC/SP-CNPq. É Professor,
desde 1990, de Literatura, Direito Civil, Filosofia, Direito Processual Civil e
Direitos Humanos em vários cursos (graduação e pós-graduação), entre os quais,
Universidade Federal Fluminense, Faculdade de Direito Padre Anchieta, ESA –
Escola Superior da Advocacia, Pós-graduação em Direito da UNIMEP; EMERJ –
Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Atuou como Professor
visitante (2011-2013) na Faculdade de Direito da USP, abordando o tema “Direito
Hebraico Comparado”. É Pesquisador bolsista CAPES/FUNDASP no Programa de
Estudos Pós-graduados da PUC/SP. Atualmente, além das atividades docentes no
Brasil, desenvolve estudos e pesquisas em New York, USA.
Contato:
pietrodellova2014@gmail.com
